外資并購監(jiān)管需向誰借鏡
面對新一輪外資并購浪潮，商務部、發(fā)改委、國資委等部委都在深度思考；然而，全國工商聯(lián)在兩會上的一份提案打破了“思考者”的沉靜。
工商聯(lián)在《關于建立國家經(jīng)濟安全體系的建議》中提議：國務院設立“國家經(jīng)濟安全審查委員會”，專門負責審核和協(xié)調(diào)涉及經(jīng)濟安全的投資、經(jīng)營等經(jīng)濟行為。
“這一機構的具體職能，類似于CFIUS(美國外資投資委員會)。”全國工商聯(lián)法律部一位人士對記者表示。
該人士認為，工商聯(lián)的上述提案其基本原則是：一方面，建議對于外資準入的并購政策進行重新評估；另一方面，對于外資并購，國內(nèi)必須進行理性選擇，而不是“來者不拒”。
事實上，擔心國內(nèi)產(chǎn)業(yè)(企業(yè))被跨國公司“吞”掉，是各國對于外資并購過程中普遍存在的觀念障礙。為此，各國紛紛制訂相關法律法規(guī)進行風險防范，但程度及側重又各有不同。
美國CFIUS的啟示
2004年12月29日，IBM正式向CFIUS遞交并購材料，CFIUS針對此次收購展開為期45天的調(diào)查，最終予以放行。
在標榜商業(yè)自由的美國，CFIUS為什么成為左右中國企業(yè)收購美國公司的第三方勢力?據(jù)介紹，CFIUS隸屬于美國財政部，于1975年根據(jù)《美國第11858號行政法》(ExecutiveOrder 11858)成立，主要職能是評估和監(jiān)督外國投資對美國的影響。
按照慣例，CFIUS接到外國公司的并購通知后便開展審批調(diào)查，一般控制在75天內(nèi)。當調(diào)查完成后，CFIUS將調(diào)查報告提交給總統(tǒng)，總統(tǒng)必須在15天內(nèi)做出最后決定。
目前CFIUS的成員發(fā)展至12名(包括國務卿、國防部長、商務部長、司法部長、行政管理和預算局長、美國貿(mào)易代表和經(jīng)濟顧問委員會主席、國土安全部長等政要)。
事實上，CFIUS很少對跨國并購展開正式全面調(diào)查，2004年CFIUS每50個交易申請中，只有1個被全面調(diào)查。資料還顯示，其成立以來，審批了逾1500宗申請，其中只做了22次全面調(diào)查。
“CFIUS并不是最終決定跨國并購是否成功的美國官方機構，大型的跨國并購往往還會涉及反壟斷問題，需要通過美國司法部和美國對外貿(mào)易委員會等機構的審批。”美國紐約國際集團中國投資部經(jīng)理李明表示。
“必須明確的是，這幾年美國官方監(jiān)管機構對于跨國并購的干預正逐年在下降，只有涉及重大并購才會開展調(diào)查。”李明稱。
與美國對比，法國政府正在采取“過激”行為，嚴格控制外資進入法國重要產(chǎn)業(yè)領域。
2005年8月31日，法國政府提出以下十大戰(zhàn)略性工業(yè)禁止外國公司并購：生物科技、制藥、軍備、賭場(防止跨國洗錢)、安全、通訊接收設備、電腦安全系統(tǒng)、軍民兩用科技、密碼設備及與敏感軍事情報有關的企業(yè)。
此外，針對米塔爾(全球最大的鋼鐵集團)計劃并購阿賽洛公司(法國控股的歐洲鋼鐵企業(yè))，以及意大利國家電力公司計劃并購蘇伊士公司(法國重要能源企業(yè))，法國政府同樣迅速采取了措施。
2006年2月16日，法國財政部長布雷東表示，法國政府將動用國家力量保證這些企業(yè)不被外資收購。
今年2月21日，法國參議院二讀通過了公開標價收購法案。這一法案表明，一旦出現(xiàn)外資惡意收購法國上市公司，法國企業(yè)就可以以免費的方式，發(fā)行股票認購券，增強企業(yè)的自衛(wèi)能力。
法國政府的上述舉動被歐盟委員會指責為倒退，是一種不合時宜的作法，歐盟將深入了解有關情況，以確保法國政府的行動符合歐盟法律規(guī)定。
立法比機構重要
針對外資并購的監(jiān)管，各國采取的模式不一致。美國與英國采取的是“單軌制”，而加拿大、澳大利亞等國則是“雙軌制”。
“由于美國沒有針對外資并購與國內(nèi)并購分別立法，必須有一個政府機構對于外資并購進行集中監(jiān)管。”路偉國際律師事務所北京合伙人呂立山表示，在這樣的法制環(huán)境下，CFIUS便應運而生。
中國的情況有所不同。“中國沒有單獨制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，而是把外資并購的產(chǎn)業(yè)政策與其他的外商投資產(chǎn)業(yè)政策等同了。”呂立山認為，相關政策沒有解決，即使成立一個類似CFIUS的機構，也不能依據(jù)相關法規(guī)開展工作。
據(jù)了解，對于哪些領域禁止外資并購，目前主要由商務部、國資委、發(fā)改委等部門內(nèi)部掌握。
“目前缺乏全國統(tǒng)一、操作性強的產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)導向，這才是問題的根本所在。”呂立山表示。
此外，呂立山認為，中國目前仍是發(fā)展中國家，民族工業(yè)比較薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。在這一形勢下，采用一刀切的“單軌制”必然會對民族工業(yè)形成巨大沖擊。
事實上，即使在發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”，而是采用了分別立法的“雙軌制”。
呂立山建議，中國在未來較長的一段時間內(nèi)，也應針對外資并購和國內(nèi)企業(yè)并購制定相應的區(qū)別性法律法規(guī)。
“這樣，可以很大程度上保證國民經(jīng)濟運行的安全性。”呂立山認為，在目前的背景下，中國需要的不是一個單獨的監(jiān)管機構(如工商聯(lián)建議成立的“國家經(jīng)濟安全審查委員會”)來監(jiān)管外資并購行為，而是需要一套完整的監(jiān)管法律法規(guī)體系來實現(xiàn)。
針對是否設置“國家經(jīng)濟安全審查委員會”的同一問題，美國紐約國際集團北京代表處投資銀行部總經(jīng)理李明表示，在吸引外資方面，印度政府的監(jiān)管僅停留在市場準入的層面，而中國正跨入理性選擇的新階段。
“事實上，中國正在針對外資并購進行新一輪政策重估，我認為，在這一過程中，立法比設置機構更重要。”李明說。
據(jù)李明介紹，早在1995年國家計委、原國家經(jīng)貿(mào)委、原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。盡管《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定了禁止外商設立獨資企業(yè)和外商控股的產(chǎn)業(yè)內(nèi)容，但可操作性不高。
“如何進行分類管理，加強對外商投資方向的導向作用？如何建立完善的企業(yè)并購法律體系？這些問題遠比設置一個監(jiān)管機構更重要。”李明表示。
風險防范體系
“針對外資并購的監(jiān)管機構究竟是一個，還是多個？它跟現(xiàn)有的國家部委又是什么關系？”歐萊雅中國區(qū)一位負責人認為，目前國內(nèi)關于外資并購的模糊政策規(guī)定令眾多跨國公司無所適從。
從政策層面來看，2003年1月2日，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局四部委聯(lián)合發(fā)布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。這一規(guī)定是我國目前為止最為全面的、專門針對外資并購的行政規(guī)章。
此外，2005年1月24日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知》；2006年初，商務部、證監(jiān)會等五部委聯(lián)合頒布《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》。
諸多政策表明，外資在國內(nèi)市場進行并購的政策限制已經(jīng)大大放寬。
“放寬與監(jiān)管是兩回事，我們需要知道的是中國政府針對外資并購如何進行監(jiān)管？具體由哪個機構執(zhí)行？根本法律依據(jù)是哪些？”上述人士認為，這些疑問一直困惑著外資企業(yè)。
路偉國際律師事務所的相關報告認為，盡管《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，但是這個法規(guī)目前存在很多問題。
中國現(xiàn)行的外資監(jiān)管法規(guī)分散在上述多個行政性法規(guī)之中，這些法律制度不足以擔當起統(tǒng)一監(jiān)管外資并購的核心重任。
“國內(nèi)缺乏一部根本性的、系統(tǒng)的外資并購法律規(guī)定，相應地，中國也沒有一個獨立的、權威的外資并購執(zhí)法機關。這一現(xiàn)象已經(jīng)引起重視。”呂立山表示。
顯然，在法律層面，外資并購的監(jiān)管關系只能靠幾個政府機構進行配合協(xié)調(diào)，如何避免行政權力的多重監(jiān)管，成為外資并購中的關鍵難題之一。
歐萊雅上述參與了并購小護士的負責人抱怨，“只要想一想審批程序，你就知道這有多復雜了。”
“跨國公司希望針對外資并購的相關法律條款能更明確，更有針對性。”呂立山律師指出，這樣，無論是對于外資企業(yè)還是國內(nèi)企業(yè)都將產(chǎn)生積極意義。”（記者 湯白露）
來源:21世紀經(jīng)濟報道